Extinção do "ius postulandi" e fixação de honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho - PL 3.392/04

Tramita no Senado Federal um Projeto de Lei (PL 3.392/04) que visa alterar dispositivos da CLT, estabelecendo a imprescindibilidade da presença de Advogado nas ações trabalhistas e prescrevendo critérios para a fixação dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho.

Atualmente, na Justiça do Trabalho, a capacidade postulatória é facultada diretamente aos empregados e empregadores. Ou seja, as partes podem postular pessoalmente em Juízo, sem a necessidade de representação por advogado. Esse é o teor do art. 791 da CLT: "Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final."

Acerca do ius postulandi é importante fazer 2 observações: 

Em primeiro lugar, o art. 791, CLT trata apenas das relações de emprego. Assim, para as novas ações, que foram acrescidas à competência da Justiça do Trabalho pela EC 45/2004, sem o vínculo empregatício, a representação das partes por advogado será obrigatória. 

Nesse sentido, em junho de 2005, o TST editou a IN 27/2005, esclarecendo questões processuais relacionadas à ampliação da competência da Justiça do Trabalho. Essa Instrução Normativa, em seu art. 5º, firmou posicionamento no sentido de não ser conferida capacidade postulatória aos trabalhadores sem vínculo de emprego.

Ademais, a Súmula 425 do TST limitou o ius postulandi às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do trabalho, além de não permiti-lo nas ações rescisórias, nas ações cautelares, nos mandados de segurança e nos recursos de competência do TST. Cabe ressaltar que, ainda que o mandado de segurança, a ação rescisória e a ação cautelar sejam propostas perante as Varas do Trabalho, a representação das partes por advogado será obrigatória.

Não obstante esse entendimento, a doutrina questiona-o, uma vez que desde o avento da Constituição Federal de 1988, está estampado no artigo 133, que o advogado é indispensável à administração da justiça. Sendo assim, para que uma pessoa possa acionar o poder judiciário deverá estar acompanhada de advogado regularmente inscrito nos quadro da OAB, porquanto este detém de capacidade postulatória. No mesmo sentido são os artigos 22 da Lei 8.906/94 e 20 do CPC. 

Esse dispositivo constitucional é de grande importância, haja vista que o cidadão comum, além de não compreender os intrincados ritos processuais, é, na maioria das vezes, acometido de verdadeiro temor reverencial diante das autoridades constituídas. 

Não é difícil perceber que a parte que comparece em Juízo sem advogado é prejudicada. Isso porque, além do desconhecimento técnico, os pedidos são mal formulados, não há produção suficiente de provas, etc. Em alguns casos, os próprios magistrados acabam por suprir essa ausência de advogado, em flagrante desrespeito ao princípio da imparcialidade do juiz.

Cabe destacar ainda, o teor do art. 778 da CLT, que dispõe: "Os autos dos processos da Justiça do Trabalho não poderão sair dos cartórios ou secretarias, salvo se solicitados por advogado regularmente constituído por qualquer das partes". Destarte, a defesa do eventual direito do litigante trabalhista, por ele próprio, ficou totalmente obstaculizada, porque ela não se completa nem se aperfeiçoa se ele não pode, sem a presença do profissional da advocacia, retirar os autos para a prática dos atos processuais convenientes, sendo inaceitável sustentar que possa fazê-lo no balcão, de pé, no tumulto conhecido das instalações forenses. Assim, há violação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF)

No que tange aos honorários sucumbenciais, o TST adota a corrente maior ou restritiva, estabelecendo nas súmulas 219 e 329 e na OJ 305 da SDI-1, que, em regra, nas relações de emprego, não cabem honorários sucumbenciais no processo do trabalho. A exceção é quando a parte é beneficiária da assistência judiciária gratuita e está assistida pelo sindicato profissional. A condenação é limitada a 15%, reversíveis ao sindicato da categoria.

Destaque-se o teor da Súmula 219:

I. Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato de categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. 

II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista. 

III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

A esse respeito, afirma a Dra. CLAIR, autora do projeto de lei que "por força dos enunciados 219 e 220 do TST, as decisões dos tribunais trabalhistas revestem-se de um aspecto, no mínimo, intrigante. A parte vencida somente é condenada a pagar honorários advocatícios quando o vencedor for beneficiado pelo instituto da justiça gratuita. Ou seja, quando o vencedor não tem despesas com advogado, condena-se o vencido em verbas honorárias, procedendo-se de modo diverso na situação contrária, negando-se o ressarcimento dessas verbas justamente àquele que as custeou do próprio bolso".

Dessa forma, não havendo honorários de sucumbência, justamente o trabalhador menos protegido, não sindicalizado, não consegue contratar advogado para representá-lo, situação agravada pelo fato de não haver defensoria pública junto à Justiça do Trabalho.

Segundo a Dra. Clair, "o trabalho e o debate que vimos realizando nos congressos da OAB e da Abrat - Associação Brasileira dos Advogados Trabalhistas, a qual presidi, apontavam para a necessidade de garantir que o advogado é indispensável à administração da Justiça e o fim do jus postulandi, já que nas ações cíveis, salvo algumas exceções a parte vencida fica com os honorários de sucumbência e na Justiça trabalhista o encargo fica para o trabalhador, que não recebe seus direitos e tem de arcar com a totalidade dos honorários".

O presidente da OAB de Minas Gerais, Luís Claudio Chaves, frisou que "estas são lutas antigas. É preciso corrigir imediatamente distorções históricas da Justiça do Trabalho e acredito que o Legislativo está sensível com esse problema que afeta diretamente a advocacia".

A proposta, que ainda precisa ser aprovada pelo Senado, altera o art. 791 da CLT, estabelecendo que os honorários sejam fixados entre 10% e 20% do valor da condenação. A Fazenda Pública também deverá pagar se perder a ação. 

Veja a íntegra do Projeto de Lei:

"PROJETO DE LEI Nº , DE 2003

(Da Sra. Dra. CLAIR)

Altera dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho -CLT, estabelecendo a imprescindibilidade da presença de Advogado nas ações trabalhistas e prescrevendo critérios para a fixação dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º O art. 791 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 791. A parte será representada por advogado legalmente habilitado.

§ 1º Será lícito à parte postular sem a representação de advogado quando:

I – tiver habilitação legal para postular em causa própria;

II – não houver advogado no lugar da propositura da reclamação ou ocorrer recusa ou impedimento dos que houver.

§ 2º A sentença condenará o vencido, em qualquer hipótese, inclusive quando vencida a Fazenda Pública, ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, atendidos:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Nas causas sem conteúdo econômico e nas que não alcancem o valor de alçada, bem como naquelas em que não houver condenação, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas dos incisos I, II e III do parágrafo anterior.”(NR)

Art. 2º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3º. Ficam revogados os arts. 731, 732 e 786 da Consolidação das Leis do Trabalho e o art. 15 da Lei nº 5.584/70."

Marina Quaglio

Dano moral coletivo - dumping social: Empresa é condenada em danos morais coletivos e proibida de contratar trabalhadores por prazo determinado

Cada vez mais, as Varas do Trabalho de Juiz de Fora vêm recebendo ações contra a empresa Mercedes Benz que versam sobre a contratação de operadores de produção por prazo determinado. 


Em 14/03/2011, foi proposta Ação Civil Pública pelo Ministério do Trabalho a fim de impedir que a Mercedes Benz continue contratando profissionais por prazo determinado, fora dos casos previstos em lei. A ação foi distribuída à Juíza Titular da 3ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora, Dra. Martha Halfeld Furtado de Mendonça Schmidt, que proferiu a sentença de procedência em 12/07/2011. A magistrada condenou a Reclamada em danos morais coletivos, no importe de R$ 1.000.000,00, além de cumprir, em caráter liminar e definitivo, as seguintes obrigações de não-fazer: I) abster-se de efetuar contratações por prazo determinado, não previstas em lei, sob pena de imposição de multa, no importe de R$50.000,00 por trabalhador eventualmente contratado fora das hipóteses legais; II) abster-se de manter empregados contratados por prazo determinado fora das hipóteses previstas na legislação, sob pena de imposição de multa, no importe de R$ 50.000,00 por trabalhador mantido em situação de descumprimento da obrigação de não fazer ora imposta. 

Em regra, o contrato de emprego deve ser por tempo indeterminado, de acordo com o princípio trabalhista da continuidade da relação de emprego. O contrato por prazo determinado é exceção, e só pode ser utilizado nos casos expressamente previstos em lei. O art. 443 da CLT traz as principais hipóteses de contrato por tempo determinado, quais sejam: serviço cuja natureza e transitoriedade justifique a predeterminação do prazo atividades empresariais de caráter transitório, e o contrato de experiência.

Entretanto, a juíza não verificou o caráter transitório da atividade, alegado pela empresa, em sua defesa. "Decerto, de atividade de caráter transitório não se tratava. De trabalho cuja vigência dependa de termo pré-fixado, muito menos, da execução de serviços especificados e ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada, tampouco", não se enquadrando em nenhuma das hipóteses previstas no artigo 443 da CLT. Pelo contrário, trata-se da realização de atividade normal visando ao atendimento do objeto social da Reclamada.

Destarte, a contratação indiscriminada de empregados por prazo determinado tem por finalidade apenas sonegar direitos trabalhistas e diminuir os custos da produção, já que as verbas rescisórias são inferiores às devidas nas contratações por prazo indeterminado.

As empresas que deixam de pagar direitos trabalhistas aos seus empregados acabam auferindo um maior lucro e, consequentemente, possuem muito mais recursos para enfrentar as empresas concorrentes. Assim, colocam seus produtos no mercado a um preço inferior ao praticado pelas demais empresas. Caracterizando, dessa forma, a concorrência desleal. Nesse sentido, a prática da concorrência desleal, baseada na ausência de cumprimento de direitos trabalhistas, configura uma espécie de lesão social, uma vez que não está apenas ligada aos prejuízos sofridos pelos trabalhadores, mas a toda a coletividade.

Como dito anteriormente, inúmeras foram as ações propostas em face da mesma ré, cuja causa de pedir versava sobre a mesma matéria, restando demonstrado que a Mercedes Benz praticava contratos por prazo determinado, fora das exceções legais. Assim, conclui a magistrada que "é flagrante a insistência da ré em firmar contratos por prazo determinado, à margem das normas legais permissivas, mesmo após o Judiciário ter declarado a nulidade contratual em várias ações individuais e até mesmo depois da atuação investigativa do Parquet, na qualidade de fiscal da lei".

Percebe-se, no caso, que está caracterizado o dumping social. Práticas como essa geram dano à sociedade, configurando ato ilícito por exercício abusivo do direito, pois extrapolam os limites econômicos e sociais. 

Ato ilícito é o praticado com infração ao dever legal de não lesar a outrem. Tal dever é imposto a todos no art. 186, do Código Civil que prescreve: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Também o comete aquele que pratica abuso de direito, ou seja, “o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes” (art. 187, CC/02). Em consequência, o autor do dano fica obrigado a repará-lo (art. 927, CC/02). O abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentro dos limites da lei, deixa de considerar a finalidade social de seu direito subjetivo e o exorbita, ao exercê-lo, causando prejuízo a outrem. Embora não haja, em geral, violação aos limites objetivos da lei, o agente desvia-se dos fins sociais a que se destina.

Observa-se que a jurisprudência, em regra, e já há muito tempo, considera como abuso de direito o ato que constitui o exercício egoístico, anormal do direito, sem motivos legítimos, nocivos a outrem, contrários ao destino econômico e social do direito em geral.

Em se tratando de dumping social, o Enunciado nº 4 da Primeira Jornada Jurídica da Anamatra – Associação Nacional dos Magistrados Trabalhistas – recomenda, desde 2007 a condenação das empresas, caso seja evidenciada essa prática, in verbis: 

4. "DUMPING SOCIAL". DANO À SOCIEDADE. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. 

As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido "dumping social", motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar, como, aliás, já previam os artigos 652, “d”, e 832, § 1º, da CLT

A indenização a título de responsabilidade social decorre da ideia de devolver à sociedade, em benefício de natureza social, parte dos lucros auferidos com a exploração do trabalho alheio. Nesse contexto, caso seja evidenciada a utilização de mecanismos com o intuito de agredir a ordem jurídica trabalhista, é possível ao juiz, ex officio, agir para reparar o dano perpetrado, com fulcro nos arts. 404, parágrafo único do CC e 832, §1º e 652, "d", ambos da CLT.

Cabe ressaltar, que a aplicação de ofício do parágrafo único do art. 404, CC é em relação ao dano coletivo, sofrido pela sociedade, em função do dumping social. Por outro lado, quando os interesses são individuais, não é razoável que o juiz conceda ex officio o que está além dos pedidos. Caso contrário a sentença seria ultra petita. 

O entendimento da ANAMATRA é pela desnecessidade de pedido específico na ação, cabendo ao magistrado a decisão pela aplicação da penalidade, desde que o caso em questão seja considerado como um dano coletivo, de natureza social, que atinge a massa trabalhadora e toda a sociedade, e não somente um indivíduo. Nesse sentido, grande parte dos juízes entende que a indenização aplicada ao caso do dumping social não deve ser paga ao trabalhador, mas a um fundo ou a uma instituição, uma vez que trata-se de uma prática que prejudica a sociedade como um todo. O prejuízo sofrido pelo trabalhador individualmente, será reparado pelas verbas a que tem direito, mas não pela indenização por dumping social.

Assim sendo, a juíza condenou a reclamada a deixar de contratar trabalhadores por prazo determinado, fora das hipóteses legais previstas no artigo 443 e parágrafos da CLT, bem como a deixar de manter empregados já contratados nessas condições, sob pena de multa de R$50.000,00, por trabalhador. A magistrada condenou, ainda, a empresa a pagar danos morais coletivos no valor de R$1.000.000,00, levando em conta os danos causados à sociedade e, principalmente, as inúmeras tentativas dos órgãos de fiscalização para que os deveres trabalhistas básicos fossem cumpridos, ante a resistência da ré em observar a legislação do trabalho. A juíza determinou que os valores da condenação fossem revertidos em prol da comunidade local, sendo aplicados em instituições beneficentes com atuação nas áreas educacional, hospitalar e de formação profissional. Isto porque, considerou que a medida surtiria efeitos mais diretos à população, em atendimento aos princípios da efetividade da jurisdição e da função social da Justiça do Trabalho. Por isso, intimou o próprio Ministério Público do Trabalho a sugerir as entidades que pudessem ser beneficiadas com o montante.

Ao julgar o Recurso Ordinário, o TRT da 3ª Região manteve parcialmente a decisão, modificando-a apenas para reduzir o valor da indenização por danos morais coletivos para R$200.000,00 e o da multa diária para R$10.000,00 por trabalhador. Além disso, de ofício, o Tribunal determinou que o valor da condenação seja revertido ao FAT - Fundo de Amparo ao Trabalhador, sob a justificativa de que "a inicial foi clara ao postular a destinação da indenização em favor do FAT (folha 20, n. 3), o que encontra ressonância na jurisprudência do Colendo TST".

O MPT opôs Embargos de Declaração ao acórdão do E.TRT, argumentando a existência de omissão no julgado, que não teria apresentado os fundamentos para a redução do valor da indenização, de R$ 1.000.000,00 para R$ 200.000,00, relativos aos danos morais coletivos. Os embargos foram conhecidos, porém, foi negado o provimento, sob a alegação de que ao reduzir o valor da indenização, o acórdão embargado utilizou como parâmetro a importância que vem sendo arbitrada pelo C. TST em ações da mesma natureza.

O MPT interpôs Recurso de Revista, que será julgado pelo TST.

Veja sentença

Veja acórdão

Marina Quaglio

Justiça do Trabalho rejeita ação contra redes de lojas que realiza consultas prévias em processo seletivo

Fonte: TST

Utilizar no processo de contratação de empregados a consulta a serviços de proteção ao crédito e a órgãos policiais e do Poder Judiciário não é fator de discriminação, e sim critério de seleção de pessoal que leva em conta a conduta individual. Com esse argumento, a G. Barbosa Comercial Ltda., rede de lojas de Aracaju (SE), conseguiu evitar, na Justiça do Trabalho, condenação por prática discriminatória e dano moral coletivo.

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou apelo do Ministério Público do Trabalho da 20ª Região (SE), ao não conhecer do seu recurso de revista. Por meio de ação civil pública, o MPT pretendia impedir a empresa de realizar pesquisa no Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), na Centralização dos Serviços dos Bancos (Serasa) e em órgãos policiais e do Poder Judiciário com a finalidade de subsidiar processo de seleção para contratação de empregados. No recurso ao TST, o MPT alegou que a decisão regional violou os artigos 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, inciso X, da Constituição da República, e 1º da Lei 9.029/1995, sustentando que a conduta da empresa é discriminatória.

Tudo começou com uma denúncia anônima em 13/09/2002, informando que a empresa adotava a prática discriminatória de não contratar pessoas que, mesmo satisfazendo os requisitos para admissão, tivessem alguma pendência no SPC. Um inquérito foi aberto e, na audiência, a empresa se recusou a assinar Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) para se abster de fazer a pesquisa. O MPT, então, ajuizou a ação civil pública. Na primeira instância, a empresa foi condenada à obrigação de não fazer a pesquisa, sob pena de multa de R$ 10 mil por cada consulta realizada e, ainda, a pagar indenização de R$ 200 mil por dano moral coletivo.

A empregadora, conhecida pelo Supermercado GBarbosa, recorreu então ao Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região (SE), alegando que o critério utilizado leva em consideração a conduta do indivíduo e se justifica pela natureza do cargo a ser ocupado, não se caracterizando discriminação de cunho pessoal, que é vedada pela lei. Além disso, afirmou que, apesar de atuar no ramo de varejo, com concessão de crédito, não coloca obstáculo à contratação de empregados que tenham seu nome inscrito no SPC, mas evita destiná-los a funções que lidem com dinheiro, para evitar delitos.

O TRT/SE julgou improcedente a ação civil pública, destacando que, na administração pública e no próprio processo seletivo do Ministério Público, são feitas exigências para verificar a conduta do candidato. Nesse sentido, ressaltou que a discriminação vedada pela Constituição é a decorrente de condição pessoal - sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade-, que teria origem no preconceito. Ao contrário, a discriminação por conduta individual, relativa à maneira de proceder do indivíduo em suas relações interpessoais, não é vedada por lei.

O Regional lembrou que a Constituição dá exemplos literais de discriminação quanto ao conhecimento técnico-científico (qualificação) e reputação (conduta social) quando exige, para ser ministro do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunais Superiores, cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada. Essas exigências não são preconceituosas e se justificam pela dignidade e magnitude dos cargos a serem ocupados, porém, não deixam de ser discriminatórias. O Regional concluiu que "não se pode retirar do empresário o direito de escolher, dentre os candidatos que se apresentam, aqueles que são portadores das qualificações técnicas necessárias e cuja conduta pessoal não se desvia da normalidade".

Cadastro público

Ao examinar o caso, o relator do recurso de revista, ministro Renato de Lacerda Paiva, frisou que os cadastros de pesquisas analisados pela G. Barbosa são públicos, de acesso irrestrito, e não há como admitir que a conduta tenha violado a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Destacou também que, se não há proibição legal à existência de serviços de proteção ao crédito, de registros policiais e judiciais, menos ainda à possibilidade de algum interessado pesquisar esses dados.

Nesse sentido, o ministro salientou que, "se a Administração Pública, em praticamente todos os processos seletivos que realiza, exige dos candidatos, além do conhecimento técnico de cada área, inúmeros comprovantes de boa conduta e reputação, não há como vedar ao empregador o acesso a cadastros públicos como mais um mecanismo de melhor selecionar candidatos às suas vagas de emprego".

Preocupado com a questão de que, quanto à análise de pendências judiciais pela G. Barbosa, houvesse alguma restrição quanto à contratação de candidatos que tivessem proposto ações na Justiça do Trabalho, o ministro José Roberto Freire Pimenta levantou o problema, mas verificou que não havia nada nesse sentido contra a empresa. O empregador, segundo o ministro, tem todo o direito de, no momento de contratar, apurar a conduta do candidato, porque depois, questionou, "como é que faz para rescindir"? Em decisão unânime, a Segunda Turma não conheceu do recurso.

(Lourdes Tavares/CF)

Processo: RR-38100-27.2003.5.20.0005

Intervalo usufruído parcialmente deve ser remunerado de forma integral

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou o Município de Curitiba e a Universidade Livre do Meio Ambiente, Unilivre, ao pagamento integral da duração do intervalo intrajornada de um empregado que não usufruía de todo o tempo do seu descanso.

Por unanimidade, o TST conheceu do Recurso de Revista do Reclamante apenas no que tange ao pagamento correspondente aos intervalos intrajornada não usufruídos, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-1. No mérito, deu provimento  ao recurso e determinou a condenação relativa ao intervalo intrajornada não usufruído correspondente a uma hora inteira, e não apenas ao período suprimido. 

Processo: RR-325000-32.2006.5.09.0651

O empregado trabalhava na Unilivre, por meio de convênio com o Município de Curitiba. Em março de 2006, ajuizou reclamação pedindo, entre outros direitos, o recebimento integral do intervalo intrajornada. Entretanto, nas instâncias de primeiro e segundo graus, foram deferidos apenas o período suprimido do intervalo. Inconformado com a decisão, o Reclamante interpôs Recurso de Revista para o TST alegando contrariedade à OJ 307 da SDI-1, que dispõe:

"INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/1994. DJ 11.08.03

Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)."

Intervalo intrajornada é o concedido dentro do expediente de trabalho, podendo ser computado ou não como tempo de trabalho efetivo.

Por questão de saúde e higiene mental, o intervalo intrajornada, tempo de que o trabalhador dispõe para descanso e alimentação, tem de ser usufruído plenamente. O entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência é de que se o empregado usufruir parcialmente desse intervalo, terá direito ao recebimento do período integral. Esse é o entendimento da OJ 307 da SDI-1 do TST.

Foi baseado nesse entendimento, que o Reclamante conseguiu reverter a decisão desfavorável do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (Paraná).

Ao julgar o recurso na Terceira Turma do TST, o relator, ministro Horácio de Senna Pires, deu razão ao empregado e esclareceu que, de fato, o intervalo intrajornada usufruído parcialmente tem de ser compensado com o pagamento do período integral, e não apenas do tempo suprimido. A concessão parcial do intervalo pelo empregador não atinge a finalidade prevista no artigo 71 da CLT, devendo ser integralmente remunerado.  

Essa questão ainda não é pacífica, existindo 3 posicionamentos:
O primeiro determina que somente o tempo excedente deverá ser remunerado, acrescido dos 50%. Foi com fulcro nesse entendimento que a Vara do Trabalho de Curitiba e o TRT/PR julgaram o caso aqui relatado. O segundo posicionamento, que é o majoritário e adotado pelo TST, estabelece todo o intervalo deve ser remunerado, e não apenas o que foi suprimido, além do acréscimo mínimo de 50%. Há, ainda, um terceiro posicionamento, muito pouco adotado, no sentido de que se remunera o tempo de intervalo suprimido, com o acréscimo de 50%, e a isso soma-se mais a remuneração de uma hora extra (acrescida de 50%).

Não obstante o posicionamento do C.TST evidenciado pela OJ 307 da SDI-1, remunerar de forma integral o intervalo do empregado que usufruiu parcialmente deste tempo é um contrassenso.

Explica-se: O empregador que concede 30 minutos de intervalo, ao ser demandado em juízo, deverá remunerá-lo integralmente, e não apenas os 30 minutos que foram suprimidos, assim como o empregador que não concede intervalo nenhum. Além disso, o empregado de desfrutou de 30 minutos de intervalo, recebe o mesmo tratamento que o empregado que  não gozou de nenhum intervalo intrajornada. Ao se admitir esse entendimento, estar-se-á tratando de forma igual, situações diferentes, em claro desrespeito a um dos princípios basilares do Direito, o qual enuncia que deve-se "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais". É injusto tratar de forma igual, situações diferentes.

A isso soma-se a OJ 355 da SDI-1 do TST: NÃO CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. EFEITO INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO §4º DO ART. 71 DA CLT. DJ 14.03.2008

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no §4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Calma! Não estou confundindo intervalo intrajornada com intervalo interjornada. Esse ultimo é aquele concedido entre as jornadas, entre um dia e outro de trabalho. A OJ 355 da SDI-1 refere-se ao intervalo interjornada e, indiretamente, ao intrajornada, ao mencionar o art. 71 da CLT. Ora, se esta OJ determina que devem ser aplicados analogicamente os "mesmos efeitos" do art. 71, §4º da CLT e, ao final estabelece que devem ser pagas somente as "horas que foram suprimidas", conclui-se que o mesmo entendimento consubstanciado na OJ 355 da SDI-1 pode ser aplicado para o caso em que o intervalo intrajornada foi concedido parcialmente ao empregado, devendo ser pago somente o tempo que não foi concedido ao empregado.

Por fim, cabe destacar que o intervalo intrajornada, quando usufruído parcialmente pelo empregado, deverá ser remunerado na sua integralidade apenas nos casos em que esse tempo tenha sido ínfimo.

Marina Quaglio

Você sabia que, oficialmente, carnaval não é feriado?

Apesar da tradição, o carnaval, legalmente, não é feriado e as empresas podem exigir que o trabalhador cumpra o horário regular.
Reportagem especial da TV TST tem dicas para evitar transtornos a patrões e empregados.

Prescrição bienal não se aplica a trabalhador autônomo

EMENTA: TRABALHO AUTÔNOMO – PROFISSIONAL LIBERAL – PRESCRIÇÃO – Prescreve em cinco anos a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato. Artigo 206, parágrafo 5o, do Código Civil. (RO-00812-2011-079-03-00-8 - TRT/MG - Juiz convocado Antônio Gomes de Vasconcelos - 09/12/11)

Essa foi a ementa do acórdão dado pela 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, que unanimemente, conheceu do recurso ordinário interposto pelo reclamante e, no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento para determinar o retorno dos autos a primeira instância para prolação de nova sentença.

Em Varginha (MG), um reclamante pediu o arbitramento e pagamento de serviços de  eletricista prestados à reclamada. No entanto, como a relação mantida pelas partes havia terminado mais de dois anos antes do ajuizamento da ação, o juiz sentenciante entendeu que o pedido estava prescrito. De acordo com o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, o reclamante possui o prazo de dois anos contados do término do contrato de trabalho para ajuizar a reclamação trabalhista.

Sob a alegação de tratar-se de prestação de serviços autônomos, regida pelo Código Civil, o reclamante interpôs Recurso Ordinário para o TRT/MG, postulando verbas pertinentes ao trabalho autônomo, referentes aos serviços prestados como eletricista, uma vez que, nesse caso, aplica-se o prazo prescricional do Código Civil e não da Constituição Federal.

A Emenda Constitucional 45/04, ao dar nova redação do art. 114 da Constituição Federal, ampliou a competência da Justiça do Trabalho para incluir as ações decorrentes da relação de trabalho e não apenas da relação de emprego. Com isto, o direito de ação perante a Justiça do Trabalho alcançou também os prestadores de serviço autônomos.

Todavia, "o fato de ser julgado o feito no âmbito da Justiça do Trabalho não exclui a aplicação dos prazos prescricionais previstos nas Leis Específicas que tratam de prestação de serviços autônomos, sendo certo que os prazos estipulados no art. 7º, XXIX, da Constituição da República, restringem-se somente às relações de emprego strictu sensu e àquelas relativas ao trabalho avulso. Embora seja da Justiça do Trabalho a competência para julgar litígios decorrentes das relações de trabalho a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, isto não significa que a prescrição a ser aplicada deve ser a trabalhista, pois a alteração da competência não implica em modificação das regras de prescrição próprias de cada instituto. Assim, ao apreciar ação cuja origem é a relação de trabalho autônomo, o julgador deve aplicar a legislação civil ou comercial própria daquela relação de direito material", afirmou o Relator Antônio Gomes de Vasconcelos. 

O prazo prescricional de dois anos para o ajuizamento de ações trabalhistas, prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, não se aplica nos casos de relação de trabalho autônomo, mas apenas quando a relação é de emprego. Assim, em caso de prestação de serviço autônomo, vale a prescrição de cinco anos estipulada no artigo 206, §5º, inciso II, do Código Civil, que dispõe que "a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato".

Marina Quaglio

Justiça concede 180 dias de licença paternidade a policial federal

Fonte: G1

Um funcionário da Polícia Federal em Brasília conseguiu garantir na Justiça o direito a uma licença paternidade de 180 dias. A mulher de José Joaquim dos Santos morreu em janeiro, menos de um mês após o nascimento do filho caçula do casal. A juíza Ivani Silva da Luz , da 6ª Vara o Distrito Federal, concluiu que, na ausência da mãe, a criança deve contar com a atenção do pai por período equivalente à licença maternidade.

A licença-maternidade no serviço público é de 180 dias, ao contrário do que ocorre na iniciativa privada, que é de 120 dias.

A Constituição Federal, em seu art. 7ª, XIX, garante a licença paternidade, nos termos fixados em lei. Já o art. 10, §1º da ADCT dispõe que até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença paternidade é de 5 dias. Atualmente, pelo menos 10 projetos de lei tramitam no Congresso Nacional visando aumentar a licença paternidade. O mais consensual deles prevê licença remunerada de 15 dias após o nascimento do filho. 

Sendo assim, de acordo com a lei, o servidor teria direito a apenas cinco dias de licença-paternidade. Entretanto, devido à morte da mulher por complicações no parto do segundo filho, os cuidados à criança deveriam ser prestados pelo pai e assegurados pelo Estado.

Assim, a juíza Ivani Silva da Luz, acatou, o pedido liminar em Mandado de Segurança ajuizado contra o ato da coordenadora substituta de Recursos Humanos do Departamento de Polícia Federal, que recusou a solicitação administrativa feita pelo funcionário. O impetrante tem, portanto, o direito de desfrutar da licença paternidade nos moldes da licença maternidade, como prevista no artigo 207 da Lei 8.112/90, combinado com o artigo 2º, parágrafo 1º, do Decreto 6.690/08.

Em sua decisão, a magistrada citou um artigo da Constituição Federal segundo o qual é dever da família, da sociedade e do Estado garantir à criança o direito à vida e à saúde. "A proteção à infância é um direito social inserido no rol dos direitos fundamentais, cumprindo ao Estado garantir ativamente as condições mínimas necessárias ao desenvolvimento físico, intelectual e emocional das crianças", afirmou a magistrada.

De acordo com Ivani, esse desenvolvimento é assegurado por meio da convivência da criança com a família e principalmente pelo carinho e atenção dos pais "na mais tenra idade". A juíza afirmou que embora a legislação não estabeleça licença paternidade nos moldes na maternidade esse direito não poderia ser negado ao viúvo.

"O fundamento deste direito é proporcionar à mãe período de tempo integral com a criança, possibilitando que sejam dispensados a ela todos os cuidados essenciais à sua sobrevivência e ao seu desenvolvimento", disse. "Na ausência da genitora, tais cuidados devem ser prestados pelo pai e isto deve ser assegurado pelo Estado, principalmente, nos casos como o presente, em que, além de todas as necessidades que um recém-nascido demanda, ainda há a dor decorrente da perda daquela."

O advogado afirmou que no pedido para conceder o mesmo tempo de licença-maternidade ao pai foram usados os princípios da dignidade da pessoa humana e da proteção à infância, previstos na Constituição. “Sabemos que a liminar é passível para recurso, mas continuaremos tentando.”

Na defesa contra o pedido de licença-paternidade, a Polícia Federal alegou que não havia previsão legal para transformar a licença-paternidade em maternidade porque o servidor é homem. 

Antes de tentar a licença-paternidade nos mesmos moldes da concedida às mulheres, o servidor tentou uma licença-adoção – que prevê 90 dias de afastamento remunerado do trabalho. O pedido foi negado pela PF. O servidor pediu então férias de 30 dias, mas antes do término do período, entrou com o processo para conseguir a licença.

Segundo o advogado Joaquim Pedro, "este é um importante precedente que antecipa o julgamento do Mandado de Injunção 4.408, que está tramitando no STF, e que corrige uma histórica injustiça legislativa, que desprestigiou a atual função paterna, especialmente nesses casos de falecimento pós-parto".

Veja a sentença

Sétima Turma do TST mantém reconhecimento de vínculo entre pastor e Igreja Universal

RR-19800-83.2008.5.01.0065

TRABALHO RELIGIOSO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA IGREJA - RELAÇÃO DE EMPREGO CARACTERIZADA - AFASTAMENTO DA CONDIÇÃO DE PASTOR - SUBORDINAÇÃO, EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE METAS E SALÁRIO - LIVRE CONVENCIMENTO DO JUÍZO - ART. 131 DO CPC - REEXAME DE FATOS E PROVAS VEDADO PELA SÚMULA 126 DO TST.

1. A Lei 9.608/98 contemplou o denominado -trabalho voluntário-, entre os quais pode ser enquadrado o trabalho religioso, que é prestado sem a busca de remuneração, em função de uma dedicação abnegada em prol de uma comunidade, que muitas vezes nem sequer teria condições de retribuir economicamente esse serviço, precisamente pelas finalidades não lucrativas que possui.

2. No entanto, na hipótese, o Regional, após a análise dos depoimentos pessoais, do preposto e das testemunhas obreiras e patronais, manteve o reconhecimento de vínculo empregatício entre o Autor e a Igreja Universal do Reino de Deus, pois concluiu que o Obreiro não era simplesmente um pastor, encarregado de pregar, mas um prestador de serviços à igreja, com subordinação e metas de arrecadação de donativos a serem cumpridas, mediante pagamento de salário.

3. Assim, verifica-se que a Corte -a quo- apreciou livremente a prova inserta nos autos, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, e indicou os motivos que lhe formaram o convencimento, na forma preconizada no art. 131 do CPC.

4. Nesses termos, tendo a decisão regional sido proferida em harmonia com as provas produzidas, tanto pelo Autor, quanto pela Reclamada, decidir em sentido contrário implicaria o reexame dos fatos e provas, providência que, no entanto, é inadmissível nesta Instância Extraordinária, a teor da Súmula 126 do TST.

Recurso de revista não conhecido.

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento, por unanimidade, ao recurso da Igreja Universal do Reino de Deus, que buscava anular decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) que reconheceu o vínculo de emprego a um ex-pastor. Na mesma decisão ficou mantida a condenação da igreja ao pagamento de R$ 19 mil por danos morais ao pastor, demitido sob a acusação de roubo.

Na inicial da reclamação trabalhista, o pastor narra que foi admitido em 1999 na função de administrador da igreja, com remuneração de aproximadamente R$ 2,4 mil, e cumpria jornada de segunda a domingo das 6h30 às 21h, com apenas uma hora de intervalo. Descreve que em 2007 teve o seu salário reduzido em R$ 1,2 mil, com a justificativa de repor perdas causadas pelo não cumprimento das metas de arrecadação estabelecidas pela igreja.

Ainda em 2007, foi acusado pelos superiores de ter se apropriado indevidamente de parte de uma doação de R$ 23 mil reais. Na inicial, o pastor acusou a igreja de tornar o fato público. Por conta disso, foi enviado para outra filial, onde passou a trabalhar como servente. Na nova função, era motivo de comentários, pois "todos sabiam que tal fato se deu em razão da acusação injusta de que tivesse se apropriado de dinheiro das doações", acrescentou. Sobre acusação, afirmou que não havia ficado com o dinheiro da doação, e sim lançado o valor na contabilidade em duas parcelas, seguindo a orientação recebida pelo pastor regional no sentido de que doações elevadas não deveriam ser lançadas de uma só vez, pois isso prejudicaria a meta mensal.

Após um mês na nova função, foi informado de sua dispensa e de que deveria deixar a casa onde residia com a família, "sob pena de se arrepender de permanecer no imóvel", pois sofria ameaças de seus antigos superiores, relatou. Ingressou com reclamação trabalhista pedindo o reconhecimento do vínculo, o dano moral e o pagamento de verbas trabalhistas, alegando a injustiça em sua despedida após oito anos e meio de dedicação à igreja.

Em sua contestação, a Universal alegou que jamais manteve relação de trabalho com o pastor evangélico. Descreve que ele chegou à igreja por livre e espontânea vontade e, após participar de um processo de evangelização, resolveu tornar-se pastor. Segundo a defesa, durante os oito anos o pastor atuou como "colaborador autônomo para os fiéis" sem nunca prestar serviços na condição de empregado ou receber salários, apenas "subsídio pastoral", ou seja, uma ajuda de custo para ele e sua família. A defesa alegou ainda a ausência de subordinação, pessoalidade e controle de horário. Negou também o dano moral, afirmando que o pastor não havia feito prova do alegado.

A 65ª vara do trabalho do Rio de Janeiro (RJ), na sentença, observou que, segundo as provas testemunhais colhidas, inclusive do preposto da igreja, o pastor exercia a função de administrador da igreja, na qual tinha que cumprir tarefas e obedecer a orientações da igreja, "inclusive de arrecadação das doações, cumprindo metas, por todo o dia, com exclusividade". Ficou comprovado ainda que ele teria sido dado como "ladrão" publicamente entre os integrantes da igreja.

Dessa forma, a igreja foi condenada a proceder à anotação na CTPS do pastor do vínculo de emprego ficando os valores das verbas decorrentes a serem calculadas em liquidação de sentença. Foi fixado ainda o valor de R$ 19 mil pelo dano moral.

A Universal recorreu buscando a reforma da sentença. Segundo o TRT-RJ, ficou comprovada a subordinação do pastor à igreja, com recebimento de salário, bem como a imposição do cumprimento de metas. Da mesma forma, considerou correta a decisão quanto à condenação aos danos morais. Da decisão a igreja recorreu ao TST.

No TST, o acórdão teve relatoria do ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, que chamou a atenção para o fato de a jurisprudência do TST não reconhecer o vínculo de emprego a religiosos. Lembrou que a Lei 9.608/98 acabou regulamentando o serviço voluntário como aquele prestado sem a busca de remuneração, em função de uma dedicação em prol da comunidade. Salientou ainda o fato de o artigo 22, parágrafo 13, da Lei 8.212/91 não considerar, em face do caráter religioso, como remuneração direta ou indireta os valores pagos por entidades religiosas e instituições de ensino vocacional para subsistência de ministros de confissão religiosa, de congregação ou de ordem religiosa.

Porém, no caso, o relator chamou a atenção para o fato de que se permitia verificar a subordinação do pastor em relação à igreja com a exigência cumprimento de metas de arrecadação de doações cujos valores eram sempre majorados no mês seguinte, além das tarefas de administração da igreja e arrecadação de pessoas e doações nas ruas. Quanto ao dano moral, considerou razoável o valor fixado pelo Regional .

Seguindo estes fundamentos, a Turma considerou, por unanimidade, a decisão regional correta, em face das provas produzidas, observando que decidir em sentido contrário exigiria o reexame de fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula 126 do TST

Fonte: TST

No que concerne ao trabalho religioso, é sempre questão polêmica o reconhecimento de vínculo empregatício. Percebe-se que a doutrina e a jurisprudência têm negado o vínculo de emprego entre o religioso e a igreja que representa, ainda que comprovada a onerosidade da relação contratual. Nesse sentido,

RELAÇÃO DE EMPREGO. SERVIÇO RELIGIOSO. PASTOR EVANGÉLICO.

"O direito não foi feito para heróis nem para os santos, mas para os homens medíocres que somos" (J. Carbinnier. Théorie des obligations. PUF. Paris, 1969, n. 86, p. 55). O trabalho de cunho religioso não constitui objeto de um contrato de emprego, pois, sendo destinado à assistência espiritual e à divulgação da fé, não é avaliável economicamente. Ademais, nos serviços religiosos prestados ao ente eclesiástico, não há interesses distintos ou opostos, capazes de configurar o contrato; as pessoas que os executam, fazem-no como membros da mesma comunidade, dando um testemunho de generosidade, em nome de sua crença. Tampouco pode-se falar em obrigação das partes, pois, do ponto de vista técnico, aquela é um vínculo que nos compele a dar, fazer ou não fazer alguma coisa em proveito de outrem. Esse constrangimento não existe no tocante aos deveres da religião, aos quais as pessoas aderem espontaneamente, imbuídas do espírito de fé. Em consequência, quando o religioso (frei, padre, irmã, freira, pastor, diácono, pregador ou missionário) atua por espírito de seita ou voto, exerce profissão evangélica a serviço da comunidade religiosa a que pertence, estando excluído do ordenamento jurídico-trabalhista, ou seja, não é empregado. Suas atividades transcendem os limites contratuais. TRT/MG - Proc.: 00190.2004.108.03.00.0 - Rel. Designado: Juíza Alice Monteiro de Barros. DJ/MG 30/06/2004.

Os argumentos da doutrina (Arnaldo Süssekind, Délio Maranhão, Segadas Vianna e Valentin Carrion) para a exclusão dos trabalhadores religiosos da legislação trabalhista são no sentido de que os serviços executados com intenção piedosa não tem proteção trabalhista. Além disso, como sacerdote, em relação à igreja, não é apenas um membro, mas órgão, é "intermediário entre o sagrado e o profano".

No entanto, há posicionamento, ainda que minoritário, em sentido contrário:

VÍNCULO DE EMPREGO. PASTOR.

O fato de um trabalhador aceitar o cargo de pastor e ter exercido esse mister por crença religiosa e ideologia não afasta o vínculo de emprego, pois a lei não excepciona esta hipótese. Ac. (maioria) RO 00068-2004-036-01-00-5, TRT 1ª Reg. 8ª Turma. Rel. juíza Vólia Bomfim Cassar, sessão de 25/05/05.

Nesse sentido, o liame empregatício se forma em qualquer caso em que estejam presentes os requisitos necessários para a formação do vínculo de emprego, salvo lei em sentido contrário.

"Assim, se o padre, o pastor, o sacerdote, o mestre ou o pai de santo, receber paga mensal, for subordinado, não correr os riscos da atividade, nela se inserir e exercer suas atividades com pessoalidade e de forma habitual, será empregado da igreja, da congregação religiosa ou do centro espírita." (CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5 ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 278). Para a magistrada, ao não se reconhecer o vínculo empregatício, caracteriza uma discriminação da pessoa do trabalhador em relação ao tipo de serviço que exerce.

Não obstante a discussão acerca do vínculo de emprego entre o pastor e a igreja evangélica, cumpre destacar que o mesmo não ocorre em relação ao padre e a Igreja Católica. Isso porque o art. 16 do Decreto nº. 7.107/10 promulgou o Acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e a Santa Sé relativo ao Estatuto Jurídico da Igreja Católica no Brasil, firmado na Cidade do Vaticano, dispõe que:

Art. 16. Dado o caráter peculiar religioso e beneficente da Igreja Católica e de suas instituições:

I - O vínculo entre os ministros ordenados ou fiéis consagrados mediante votos e as Dioceses ou Institutos Religiosos e equiparados é de caráter religioso e portanto, observado o disposto na legislação trabalhista brasileira, não gera, por si mesmo, vínculo empregatício, a não ser que seja provado o desvirtuamento da instituição eclesiástica.

Assim, como a própria lei criou a exceção, não há que se falar em vínculo de emprego entre padre e Igreja Católica.

Marina Quaglio

TV TST traz edição especial sobre dano moral

O tema desta edição do TV TST (exibido na TV Justiça) é o dano moral. Acompanhe o julgamento que determinou o pagamento de indenização por danos morais aos empregados da Guarda Municipal de Americana, que instalou câmera de vigilância dentro dos banheiros da empresa, além de outros julgamentos acerca do dano moral.

* Em relação ao dano moral,o julgamento começa a ser exibido após aproximadamente 10 minutos.

TST aprova 4 novas súmulas

Fonte: TST
Em sessão extraordinária realizada no dia 06/02/12, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho aprovou a edição de quatro novas súmulas e converteu a OJ 357 em súmula.

As novas súmulas são:

SÚMULA Nº 430

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. ULTERIOR PRIVATIZAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA DO VÍCIO.

Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização.

SÚMULA Nº 431

SALÁRIO-HORA. 40 HORAS SEMANAIS. CÁLCULO. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200.

Aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora do empregado sujeito a 40 (quarenta) horas semanais de trabalho. 

SÚMULA Nº 432

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL. AÇÃO DE COBRANÇA. PENALIDADE POR ATRASO NO RECOLHIMENTO. INAPLICABILIDADE DO ART. 600 DA CLT. INCIDÊNCIA DO ART. 2º DA LEI Nº 8.022/1990.

O recolhimento a destempo da contribuição sindical rural não acarreta a aplicação da multa progressiva prevista no art. 600 da CLT, em decorrência da sua revogação tácita pela Lei nº 8.022, de 12 de abril de 1990.

SÚMULA Nº 433

EMBARGOS. ADMISSIBILIDADE. PROCESSO EM FASE DE EXECUÇÃO. ACÓRDÃO DE TURMA PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496, DE 26.06.2007. DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL.

A admissibilidade do recurso de embargos contra acórdão de Turma em recurso de revista em fase de execução, publicado na vigência da Lei nº 11.496, de 26.06.2007, condiciona-se à demonstração de divergência jurisprudencial entre Turmas ou destas e a Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho em relação à interpretação de dispositivo constitucional.

SÚMULA Nº 434 (Ex-OJ 357)

RECURSO. INTERPOSIÇÃO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. EXTEMPORANEIDADE. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 357 da SBDI-1 e inserção do item II à redação)

I) É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado. (ex-OJ nº 357 da SBDI-1 – inserida em 14.03.2008)

II) A interrupção do prazo recursal em razão da interposição de embargos de declaração pela parte adversa não acarreta qualquer prejuízo àquele que apresentou seu recurso tempestivamente.

Súmulas e OJs que tiveram sua redação alterada:

SÚMULA nº 298

AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A DISPOSIÇÃO DE LEI. PRONUNCIAMENTO EXPLÍCITO. (Redação alterada pelo Tribunal Pleno na sessão realizada em 6.2.2012)

I - A conclusão acerca da ocorrência de violação literal a disposição de lei pressupõe pronunciamento explícito, na sentença rescindenda, sobre a matéria veiculada.

II - O pronunciamento explícito exigido em ação rescisória diz respeito à matéria e ao enfoque específico da tese debatida na ação, e não, necessariamente, ao dispositivo legal tido por violado. Basta que o conteúdo da norma reputada violada haja sido abordado na decisão rescindenda para que se considere preenchido o pressuposto.

III - Para efeito de ação rescisória, considera-se pronunciada explicitamente a matéria tratada na sentença quando, examinando remessa de ofício, o Tribunal simplesmente a confirma.

IV - A sentença meramente homologatória, que silencia sobre os motivos de convencimento do juiz, não se mostra rescindível, por ausência de pronunciamento explícito.

V - Não é absoluta a exigência de pronunciamento explícito na ação rescisória, ainda que esta tenha por fundamento violação de dispositivo de lei. Assim, prescindível o pronunciamento explícito quando o vício nasce no próprio julgamento, como se dá com a sentença "extra, citra e ultra petita".

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 142 DA SBDI-1

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO MODIFICATIVO. VISTA À PARTE CONTRÁRIA. (Inserido o item II à redação)

I - É passível de nulidade decisão que acolhe embargos de declaração com efeito modificativo sem que seja concedida oportunidade de manifestação prévia à parte contrária.

II - Em decorrência do efeito devolutivo amplo conferido ao recurso ordinário, o item I não se aplica às hipóteses em que não se concede vista à parte contrária para se manifestar sobre os embargos de declaração opostos contra sentença.

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 336 DA SBDI-1

EMBARGOS INTERPOSTOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007. RECURSO NÃO CONHECIDO COM BASE EM ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. DESNECESSÁRIO O EXAME DAS VIOLAÇÕES DE LEI E DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ALEGADAS NO RECURSO DE REVISTA. (Redação alterada pelo Tribunal Pleno na sessão realizada em 6.2.2012)

Estando a decisão recorrida em conformidade com orientação jurisprudencial, desnecessário o exame das divergências e das violações de lei e da Constituição alegadas em embargos interpostos antes da vigência da Lei n.º 11.496/2007, salvo nas hipóteses em que a orientação jurisprudencial não fizer qualquer citação do dispositivo constitucional.

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 352 DA SBDI-1

PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. RECURSO DE REVISTA FUNDAMENTADO EM CONTRARIEDADE A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. INADMISSIBILIDADE. ART. 896, § 6º, DA CLT, ACRESCENTADO PELA LEI Nº 9.957, DE 12.01.2000. (Redação alterada pelo Tribunal Pleno na sessão realizada em 6.2.2012)

Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, a admissibilidade de recurso de revista está limitada à demonstração de violação direta a dispositivo da Constituição Federal ou contrariedade a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, não se admitindo o recurso por contrariedade a Orientação Jurisprudencial deste Tribunal (Livro II, Título II, Capítulo III, do RITST), ante a ausência de previsão no art. 896, § 6º, da CLT.

Artigo: A indenização pela perda de uma chance e sua aplicação ao direito do trabalho

Resumo: A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance vem sendo cada vez mais discutida na doutrina e jurisprudência brasileiras. Essa teoria autoriza o deferimento da indenização por danos morais e materiais quando a probabilidade de obtenção de um resultado positivo que é esperado pelo lesionado é obstada por ato ilícito praticado pelo agente ofensor. Não há, no ordenamento jurídico brasileiro, previsão legal acerca da matéria. Entretanto, o Direito pátrio mostra-se receptível ao acolhimento dessa teoria. É o que se percebe pela análise dos julgados sobre pedidos de indenização pela perda de uma chance. O presente trabalho tem como escopo a  apresentação dessa teoria, suas principais características para, ao final, analisar a aplicação da perda de uma chance no Direito do Trabalho.

Surgida na França, a teoria da perda de uma chance, adotada em matéria de responsabilidade civil, vem despertando discussões no direito brasileiro. Inicialmente, tal teoria sofreu inúmeras críticas e restrições. Seus opositores defendiam que se tratava meramente de um dano hipotético, eventual, não podendo ser indenizado.

A teoria da perda de uma chance enuncia que o autor do dano é responsabilizado quando priva alguém da chance de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo. Vale ressaltar que a chance perdida deve ser sempre séria e real. Sua essência reside na chance perdida e no prejuízo resultante do fato, causando dissabores na vida do ofendido.

O direito à indenização pela perda de uma chance surge quando a vítima é privada da oportunidade de obter uma vantagem, ou evitar o prejuízo, em decorrência do ato ilícito praticado por terceiros. Ou seja, há o prejuízo porque a vítima teria real possibilidade de obter um resultado favorável, se não fosse a conduta ilícita do ofensor.

Nesse sentido, a reparação da perda de uma chance não está diretamente ligada à certeza de que a vítima obteria o resultado perdido, se não fosse impedida pelo ofensor. Basta que a possibilidade de ganhos patrimoniais seja real e que tenha sido frustrada por terceiro, de forma ilícita.

Nas relações de trabalho, a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance encontra campo fértil. Se, por um lado, a legislação trabalhista é omissa quanto a aplicabilidade do instituto da responsabilidade civil no Direito Laboral, o legislador celetista autorizou a aplicação do direito comum, em caráter supletivo, naquilo que não for contrário aos princípios fundamentais do Direito do Trabalho. A CLT, em seu art. 8º, insculpiu a cláusula de abertura à utilização do direito comum, como fonte subsidiária, de modo a colmatar suas eventuais lacunas. 

São exemplos o empregado que perde a chance de conseguir uma promoção no emprego em virtude de um acidente de trabalho ou o indivíduo que perdeu a oportunidade de trabalhar em um novo estabelecimento em virtude da demora na baixa de sua CTPS pelo antigo empregador, entre outros inúmeros casos.

Percebe-se que cada vez mais os tribunais trabalhistas vêm acolhendo tal teoria e condenando empresas a indenizarem os autores das ações.

Além disso, malgrado as hipóteses de indenização pela perda de uma chance por parte do empregado sejam muito mais frequentes, não se exclui, por óbvio, a possibilidade de o empregado ser o causador do dano, impedindo que o empregador obtenha uma vantagem ou evite um prejuízo.

Ante o exposto, percebe-se que a teoria da perda de uma chance é um instituto novo que está cada vez mais em voga nos estudos de responsabilidade civil. Essa teoria pode ser aplicada perfeitamente ao Direito do Trabalho. Entretanto, é preciso atentar para a possibilidade de muitas ações ajuizadas serem frutos de litigância de má fé, significando uma deturpação do sistema. A indenização deverá ser concedida nos casos em que houver efetiva perda de uma chance por parte do ofendido, sendo causada pela conduta ilícita do ofensor, evitando-se, assim, que as indenizações tornem-se um "negócio lucrativo" para as partes e para o advogado.

Marina Quaglio

(Este texto é um resumo do artigo "a indenização pela perda de uma chance e sua aplicação no direito do trabalho", parte integrante do livro "Filosofia do Direito e o Tempo: Estudos em homenagem ao professor Nuno M. M. S. Coelho)

Meu segundo artigo publicado a convite do professor Cleyson de Moraes Mello. Foi uma honra participar desta obra ao lado de grandes autores como Alexandre Agra Belmonte, Antônio Pereira Gaio Júnior, Bruno Amaro Lacerda, Theresa Calvet de Magalhães, Leandro Guedes Bissoli, além do próprio Cleyson de Moraes Mello, dentre outros.

O professor homenageado, Nuno M. M. S. Coelho, possui graduação em Direito pela USP (1998); Meste (2003) e Doutor (2006) pela UFMG; Estágio Doutoral (2005) na Universidade de Coimbra (Faculdade de Direito) e na Universidade de Lisboa (Faculdade de Letras - CAPES); Livre-docência em Direito (USP, 2009), Pós-doutorado na UFMG (2009-2011) e na Ludwig-Maxililians Universität (2011 -CAPES). Detalhe: tudo isso com menos de 40 anos de idade!

O livro "Filosofia do Direito e o Tempo" possui coordenação geral de Cleyson de Moraes Mello e Luciana Maciel Braga.

À venda nas melhores livrarias... Brincadeira... Se alguém se interessar em adquirir o livro, pode entrar em contato comigo aqui pelo blog. 

Artigos:
Ação e pensamento em Hannah Arendt - Theresa Calvet de Magalhães
A (Re)construção hermenêutica do Direito - Cleyson Moraes Mello
Critérios para o estabelecimento de limites à liberdade de pensamento no ambiente de trabalho - Alexandre Agra Belmonte
Homologação da sentença estrangeira e a Resolução nº. 09 do Superior Tribunal de Justiça - Antônio Pereira Gaio Júnior
Cursos jurídicos e saber inclusivo - Bruno Amaro Lacerda
Concepção filosófica do tema justiça - Rodrigo Ribeiro Rolli
As situações jurídicas subjetivas existenciais - Andréa Rodrigues de Oliveira Munhoz
A questão do fundamento nas decisões judiciais - Leandro Guedes Bissoli
A democracia ateniense clássica - Conrado Luciano Baptista
O direito de greve dos servidores públicos - A carência legislativa e a inadequação da lei nº. 7.783/89 para fins de regulamentação da matéria - Marcos Antônio de Souza Lima
A eliminação automática do candidato por utilização de ferramentas ilícitas em concurso público: questionamento acerca do valor probatório do meio estatístico - Patrícia Vasconcellos Knöller
Pensamento jurídico e cultura punitiva no Brasil - Gabriel Senra e Pádua
O direito fundamental à moradia e o art. 39 da lei nº.8.245/91, alterado pela lei nº12.112/09 - Mariana Couto Guerra
O discurso em Cícero: a aplicação da eloquência e sua adequação ao Direito contemporâneo - Lívia Barletta Giacomini e Paula Cristiane Pinto Ramada
O princípio da eficiência na organização da Administração pública - Nilma Claudia de Souza Bastos
Flexibilização nas/das relações de trabalho: intervalo intrajornada e os direitos trabalhistas de motoristas e colaboradores de coletivos urbanos - matilde Maria Gonçalves de Sá
Os direitos do trabalhador doméstico no Brasil após a convenção nº. 189 da OIT - Luciana Paranhos Marques Simões
Conceito de uma norma fundamental em Hans Kelsen e Norberto Bobbio - Ronaldo Figueiredo Brito
A jurisdição no Estado Democrático de Direito - Maria Letícia da Costa
Heidegger e a antropologia de seu tempo - David Pereira
A amizade no contexto da Ética a Nicômaco - Bianca Stephan de Sales Mascarenhas
A indenização pela perda de uma chance e sua aplicação no direito do trabalho - Marina Quaglio
A readequação do registro civil do transexual operado: garantia do direito à identidade enquanto atributo da personalidade e desnvolvimento do ser-no-mundo - Kênia Guimarães Rodrigues de Magalhães
A transmissibilidade da obrigação alimentar aos herdeiros do alimentante, por morte deste - Marcio Rodrigues
Uma visão do Direito Penal como instrumento de controle social, sua natureza fragmentária e a interpretação das normas penais segundo a alteridade - Ricardo Fernandes Maia
A verdade no direito e sua relação com as provas - Carlos Alberto Capobianco Lamarca
O direito das massas e o Código de Processo Coletivo - Gustavo Bastos de Andrade
O direito previdenciário enquanto direito fundamental - Thaís Miranda de Oliveira
O direito fundamental de acesso à justiça à luz do princípio da máxima efetividade e a arbitragem como forma efetiva de solução dos conflitos - Thiago Moreira
A hipossuficiência do sistema previdenciário de reabilitação e a dignidade da pessoa humana - João Ricardo Eustáquio Cardoso de Paiva e Roberta Helena Berzoini de Almeida Pereira de Lucena

VI Exame Unificado da OAB

Aconteceu neste domingo (5) a primeira fase do VI Exame Unificado da OAB. E como em todo exame acontece algum problema, neste não poderia ser diferente. Dessa vez foi uma queda de energia que suspendeu a prova de aproximadamente 600 alunos em Duque de Caxias. De acordo com alguns candidatos, a falta de luz aconteceu pouco tempo depois de iniciada a prova. Posteriormente, os fiscais solicitaram que as salas fossem esvaziadas e os bacharéis tiveram que esperar até que uma decisão fosse tomada. Enquanto isso, candidatos portando celulares (foto do pátio da escola Futuro Vip)  ligam para "Deus e o mundo", inclusive para a polícia, que foi chamada ao local. Como se não bastasse, após a decisão de cancelamento da prova destes alunos, alguns candidatos saíram portando o caderno de prova, muito antes das 19hs (horário permitido no edital para que o examinando leve consigo o caderno de provas). - Examinandos saem do local de prova portando caderno de prova antes do permitido no edital. 

Em virtude disso, o presidente da OAB, Ophir Cavalcante declarou ao portal G1 (queda de luz interrompe exame da OAB em Duque de Caxias, no RJ) que  "foi um acontecimento fortuito, que não implicará em prejuízos para os candidatos. Vamos nos reunir com a FGV Projetos nesta segunda e encontrar a melhor solução para o caso". Acredito que os candidatos não serão muito prejudicados. Provavelmente a OAB designará outra data para que estes alunos realizem o exame a tempo de fazerem a segunda fase, que acontece no dia 25/03.

Em relação à prova, considero que foi justa. Cansativa, com enunciados longos, mas o nível de dificuldade foi compatível com o mínimo necessário para exercer a advocacia. As questões foram clássicas, com poucas "pegadinhas". Aparentemente apenas uma questão de Direito Civil é passível de anulação. Muitos dizem que o exame da OAB é difícil. Mas é pra ser difícil. Claro, dentro de um nível razoável, compatível com um recém-formado em Direito. Dizem também que o exame da OAB é mais difícil do que muitos concursos. Concordo parcialmente com isso. Analisando as questões isoladamente, poderia sim se afirmar que esta prova é mais difícil do que muitos concursos. Todavia, para ser aprovado na OAB, é necessário apenas acertar 50% das questões, o que não acontece nos concursos.

É claro que o estado emocional conta muito nessas horas. Analisar as questões em casa, sem pressão é muito mais fácil do que sentar na cadeira, com toda aquela pressão psicológica, com o tempo passando, fora todas as adversidades. Por isso eu digo que tão importante como estudar, é saber controlar o estado emocional.

Sábado passado, dia 4, o Jornal Hoje, da Rede Globo exibiu uma reportagem acerca do exame da OAB. Candidatos foram entrevistados, e a dificuldade da prova foi enfatizada. O engraçado foi ver a apresentadora do jornal dizendo que no exame passado, o índice de reprovação chegou a 75%, como se isso fosse um número absurdo - vídeo da notícia no Jornal Hoje. No entanto, o V Exame de Ordem Unificado foi recorde de aprovação. Ao contrário do que aconteceu no III Exame de Ordem Unificado (2010.3), cujo índice de reprovação chegou a 89%!

O que vai acontecer? Alguns candidatos serão aprovados. Muitos não serão. E isso é só a primeira fase. Passar na primeira e não passar na segunda não adianta. Em razão disso, os aprovados nesta prova de domingo devem comemorar sim, mas só até segunda-feira. Depois, é estudar, estudar e estudar. Passar o carnaval estudando muito. Porque eles saíram do inferno, mas ainda estão no purgatório. O céu está logo ali, mas não se chega até ele facilmente... Já os que não se deram bem nessa primeira etapa, nada de desânimo. É cair, mas logo em seguida se levantar. É hora de se perguntar onde está o erro. O porquê de não obter o resultado desejado. Colocar a culpa na OAB e na FGV não adianta. Ao contrário, tira o foco do que realmente deve ser corrigido. Não há segredos, não há atalhos. A "fórmula secreta" chama-se: estudo.

Parabéns aos aprovados! Mas cuidado! Vocês ainda estão na metade do caminho.

Marina Quaglio